购买复制的校园卡实施消费构成什么罪？

　　□ 刘威

　　校园卡是大学生在学校食堂刷卡消费必不可少的工具。同时，通过购买复制的校园卡在学校食堂实施消费的行为也屡见不鲜。那么，这种行为构成什么罪?

　　有观点认为此行为构成诈骗罪。学生购买复制的校园卡并实施消费，使食堂刷卡机产生错误认识，食堂经营者将商品交付给持有复制卡的学生，因此该行为符合诈骗构成要件，构成诈骗罪。

　　另有观点认为此行为构成盗窃罪。食堂刷卡机属于机器，根据法学理论，机器不能被骗。因此，采用秘密手段窃取他人财物，如数额较大，就构成盗窃罪。

　　笔者则赞同第二种观点。理由如下：

　　首先，根据《最高人民检察院法律政策研究室关于非法制作、出售、使用IC电话卡行为如何使用法律问题的答复》：明知是非法制作的IC电话卡而使用或者购买并使用，造成电信资费损失数额较大的，应当依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。笔者认为校园卡作为一种IC卡，可以适用该答复。

　　其次，盗窃罪和诈骗罪属于侵财类犯罪，均具有非法占有他人财物的目的，两者区别的关键在于：

　　一是被害人的“处分行为”是否违反其意志。

　　盗窃罪取得财产系违反被害人意志，而诈骗罪取得财产是基于被害人有瑕疵的意志。并非行为人只要实施了欺骗行为进而取得财产诈骗罪就成立，因为盗窃也存在欺骗行为，二者的本质区别主要在于被害人交出财物是基于诈骗行为还是盗窃行为，如果主要是基于被骗自愿交出财物的，则认定诈骗。反之则为盗窃。

　　二是属于被动的秘密窃取还是主动配合的自愿给予。

　　认定诈骗须遵循以下逻辑：犯罪人向被害人虚构事实或者隐瞒事实真相，使被害人陷入错误认识，并在错误认识下处分、交付财物，被害人基于被骗而对处分、交付财产具有一定程度的主动配合。盗窃行为强调的是“以和平方式秘密窃取”，即犯罪人是在被害人不知情或者自以为被害人不知情的情况下，将被害人的财物窃取后占为己有，因此对于财物的损失，被害人实际上是被动的、拒绝的。

　　对于食堂经营者来说，学生使用复制校园卡造成的财产损失，其主观上是被动的、拒绝的，故学生购买复制的校园卡在学校食堂消费应认定为盗窃罪。

　　(作者单位：宁强县人民检察院)