刑罚执行完毕后发现判决宣告前有漏罪如何处理

　　□ 李宗华

　　2021年7月，余某某因犯盗窃罪被判处有期徒刑7个月，同年12月刑罚执行完毕。2022年7月，公安机关发现余某某在取保候审期间，将自己名下3张银行卡出售给犯罪分子，帮助犯罪分子实施电信诈骗案件16起。

　　针对本案，第一种观点认为，应当参照刑法第70条规定，与已判刑罚“先并后减”，实行数罪并罚。理由是决定执行的刑罚一般会短于两罪分别判处的刑罚之和，这样更有利于被告人。第二种观点认为，在刑罚执行完毕后发现漏罪，不得适用刑法第69条、第70条规定，而应对漏罪进行单独定罪量刑。理由是将刑罚执行完毕后发现的漏罪与前罪进行数罪并罚，不符合刑法第70条规定的时间条件。

　　笔者同意第二种意见。主要理由如下：

　　第一，根据刑法第70条，服刑期满后发现漏罪的，将漏罪与前罪数罪并罚，确实不符合法律规定。适用刑法第70条进行数罪并罚的时间条件是发现漏罪在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，不包括在刑罚执行完毕以后才发现漏罪的情形。因此，将本案已经执行完毕的刑罚作为数罪并罚的适用对象不符合法律逻辑。

　　第二，本案漏罪产生的原因与被告人供述不完整有很大关系。如果被告人在其前罪的侦查、起诉、判决等阶段如实交代犯罪事实，自然可以享有数罪合并处罚带来的权益。但其存在侥幸心理，没有如实交代所有犯罪事实，相当于放弃了如实供述所带来的数罪并罚权益。

　　第三，刑罚执行完毕后发现的漏罪与前罪实行并罚未必一定对被告人有利。假设被告人原判刑罚是死缓、无期徒刑，如果不管是否执行完毕一律数罪并罚，那么数罪并罚后还应执行死缓、无期徒刑，显然对被告人更不利。所以，简单地以是否有利于被告人考虑来确定是否实行数罪并罚，并不科学。(作者系宁强县检察院第三检察部副主任)